توافق بر پرداخت خسارات در معاملات

چکیده:

لزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی، اجتماعی، اخلاقی و حتی دینی او محسوب می شود. این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضداجتماعی تلقی می گردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی می باشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبثنی شده است. به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی راههای مختلفی در حقوق ایران پیشبینی شده است که مهمترین آنها تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین است. پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است که از آن به شرط وجه التزام یاد می شود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد می گردد. مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد در حقوق ایران ماده 230 ق.م. است. به علاوه فحوای مادهق.م را نیز می توان مبنای مهم دیگری در تأیید آن شرط دانست. در مقاله تلاش شده است که به عنایت به اصل آزادی اراده و قراردادها به قوانین و مقررات و مبنای فقهی آن نگاه شده و حداکثر حمایت برای توافق طرفین ارائه شود. بدین منظور مطالب در یک مقدمه، 4 بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد.

مقدمه

در این مقاله مطالعهای در شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در یک مقدمه، چهار بخش و یک نتیجه ارائه خواهد شد. در مقدمه نظری اجمالی به مبانی عقود و قراردادها، شروط قراردادی، و سپس مبحث خسارات قراردادی افکنده و در بخش اول نیز به مطالعه اصل آزادی قراردادها (حاکمیت اراده) خواهیم پرداخت.

پس از آن مبحث شرط خسارت توافقی را در ابعاد مختلف در سه بخش بررسی نموده و در آخر نیز به نتیجهگیری خواهیم پرداخت. نظام جدید حقوقی ایرانی از مصادیق حقوق مدون بوده و در شکل وابسته به نظام حقوقی رومی ژرمنی است. اگرچه در زمان بنیانگذاری این نظام در دهههای اول قرن حاضر شمسی مدونین آن توجه خاصی به این نظام داشته و بالاخص حقوق کشورهای فرانسه، بلژیک و سوئیس را الگوی مناسبی برای پیروی میدانستند، ولی نفوذ عمیق اندیشه اسلامی و نظام حقوقی آن که مبتنی بر تعالیم شیعی و فقه امامیه بود در تدوین آن مؤثر گشته و بخشی از مباحث آن را تحتتأثیر تعاریف، مفاهیم و ارزشهای خود قرار داد. بر همین اساس است که می توان حضور این دو سیستم حقوقی را دوشادوش یکدیگر در برخی مباحث حقوق ایران مشاهده کرده و اثر هر یک را در آنها به طور مستقل و گاه مشترک یافت. موضوع مورد مطالعه این تحقیق نیز از این قاعده مستثنی نبوده و مطالعه آن این امر را روشن خواهد نمود.

در حقوق ایران مبحث عقد و قرارداد از مباحث مهمی است که قواعد آن در قانون مدنی کشور متمرکز شده است. در این قانون عقد و قرارداد هر دو به یک معنی به کار رفته است، ولی همانطور که خواهیم دید تمایز ظریفی نیز بین این دو وجود دارد. در قانون مدنی ایران براساس نظریات فقهی کلمه ((عقد))(1) برای تبیین آن دسته از قراردادهایی که در فقه اسلامی به طور خاص و روشن و تحت عنوانهای مشخص ذکر شدهاند بکار رفته است که از آنها به ((عقود معین)) یاد می شود مانند بیع و اجاره، در حالی که ((قرارداد))(2) به عنوان لغتی عام هم گروه اخیر و هم هر نوع عقد دیگری که نام آنها در قانون برده نشده ولی مخالفتی هم با آن ندارد را در بر می گیرد که به آنها ((عقود نامعین)) نیز می گویند.

بخش دیگری از قانون مدنی به شروط قراردادی اشاره دارد که همچون مبحث قبل، از فقه اسلامی سرچشمه گرفته و به طور دستهبندی شده در قانون مدنی ایران گنجانیده شده است. معنای لغوی شرط عبارت است از قرار، پیمان، عهد، و تعلق امری به امر دیگر(3). در حقوق شرط عبارت است از تعهدی که شخصی به عهده می گیرد و در متن قراردادی وارد می شود(4).

خسارات قراردادی

الزام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد امری اجتماعی و حقوقی است که جهت حفظ نظم و تعادل در جامعه و احترام به عهد و پیمان میان طرفین قرارداد برقرار شده است. زمانی که فردی متعهد به امری شد اجرای آن وظیفه قانونی(5)، اجتماعی، اخلاقی، و حتی دینی او محسوب می شود.

این امر کاری پسندیده در همه جوامع و ملل بوده و تخلف از آن به عنوان نوعی خطا و عمل ضد اجتماعی تلقی می گردد. به همین منظور و برای جلوگیری از این تخلف، غالب کشورها در قوانین خود ضمانتهای اجرایی که عمدتاً مالی می باشد (جبران خسارت طرف غیرمقصر) پیشبینی کردهاند. در حقوق ایران نیز این امر به روشنی پیشبینی شده است. برای این کار قانون مدنی ابتدا خسارات قراردادی و غیرقراردادی را از یکدیگر جدا کرده و هر یک را به طور مجزا بحث نموده است. در این قانون: ((عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود(6).)) براساس این ماده هر عقد لازمی که مبنای قانونی داشته و یا ایجاد آن مخالف با قانون نباشد الزامآور بوده و طرفین موظف هستند کلیه تعهدات مندرج در آن را اجرا کنند. در غیر این صورت متخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل خواهد بود، مسروط بر اینکه این جبران در عقد یا قانون تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد(7). استثنا این امر موردی است که عدم اجرا به واسطه حادثهای غیرقابلپیشبینی و یا غیر قابل دفع توسط متعهد باشد(قوه قاهره یا فورس ماژور)(8).

به استثنای مورد خسارت توافقی، پرداخت خسارت به آن منظور است که متضرر را در وضعی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا می گردید در آن وضع قرار میگرفت(9). با این حال استحقاق خسارت در صورتی که موعد قرارداد سپری نگردیده و یا خسارت به عنوان جانشین اجرا تعیین نشده باشد، باعث نخواهد شد که طرف متضرر نتواند درخواست اجرای تعهد را همزمان با درخواست خسارت بنماید.

به منظور جبران ضرر ناشی از تخلف قراردادی سه راه در حقوق ایران پیشبینی شده است:

الف. تعیین صریح ضرر و زیان در هنگام انعقاد عقد اصلی و پیش از ورود خسارت، توسط طرفین(10). پرداخت این خسارت یا بوسیله ضررزننده است که از آن به شرط وجهالتزام یاد می شود، و یا بوسیله شخص ثالث که از آن به بیمه یاد می گردد.

ب. تعیین راه و نحوه جبران خسارت پس از ورود آن. این حالت روشنترین وضعیت را در حقوق ایران دارا است و هر نوع توافقی برای جبران آن پس ورود خسارت مادام که مخالف قانون نباشد، صحیح و معتبر بوده(11) و در صورت عدم توافق، دادرسی گرهگشای مشکل خواهد بود.

ج. تعیین میزان و نحوه جبران خسارت توسط قانون (مانند حکم دادگاه)، و یا عرف (تعیین ضمنی طرفین)(12).

با دانستن این مقدمات نوبت آن است که به بررسی موضوع اصلی تحقیق در حقوق ایران بپردازیم و ابتدا به مبانی آن اشاره می کنیم.

بخش اول

آزادی قراردادها

مبنای حقوق خصوصی ایران آزادی اراده است. انی امر با یک جستجوی سطحی در قوانین مربوط و مبانی فقهی آن قابل ملاحظه می باشد، اگرچه نظارت و کنترل قانونگذار نیز در امور مربوط به نظم عمومی و حاکمیتی و حمایت از اقشار ضعیف بدون توجه نمانده است.

در حقوق اسلامی از آزادی اراده به ((اصل اباحه)) تعبیر گردیده است. یعنی هر امری حلال و آزاد است مگر خلاف آن تصریح شده باشد(13). قانون مدنی ایران نیز به عنوان قانون مادر در حقوق خصوصی کشور، پرچمدار این دعوی بوده و در مراحل مختلف آن را اعلام داشته است. براساس ماده 10 انی قانون که اصلیترین حامی آزادی قراردادها است ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف قانون نباشد نافذ است.)) ویژگی این ماده اطمینانی است که در طرفین یک قرارداد ایجاد می کند و آنان مادام که تصمیمی مخالف قانون اتخاذ ننموده باشند می توانند در خصوص قرارداد آتی خود تصمیم گرفته و شروط آن را انتخاب و یا محتوای آن را تغییر دهند، بدون اینکه واهمهای از سرنوشت آن در مرحله دادرسی داشته باشند.

اگرچه عبارت ماده فوق ارزش آزادی قراردادها را در حقوق ایران به خوبی بیان کرده و جایگاه آن را در حقوق قراردادها میرساند، ولی مفهوم آن با آنچه در نظریههای فردگرایانه موجود است متفاوت بوده و از آن به هیچ وجه بینظمی، اجحاف و استثمار به ذهن متبادر نمی شود. این بدان دلیل است که همواره عنصری فراتر از آن، که همان قانون است، وجود دارد که هر جا ضرورت داشت مانع آن شده و از تحقق نتایج غیرمعقول و مخالف عدالت و امنیت جلوگیری می نماید. همین امر نیز سبب شده برخی حکومت واقعی را در حقوق ایران از آن قانون بدانند تا حاکمیت اراده طرفین(14). 2-عوامل محدودکننده آزادی قراردادها

با توجه به مواد قانون مدنی و قوانین دیگر می توان موانع اصل آزادی قراردادها را در حقوق ایران به شرح ذیل بیان داشت:

الف. قانون

آنچه در اینجا از قانون مدنظر است معنی خاص آن یعنی مصوبات مجلس و یا کمیسیونهای آن به ترتیبی که در اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده می باشد. به طور قطع این معین از قانون با آنچه که در ماده10 ق.م. آمده متفاوت است. قانون در این ماده دارای معنایی عام است که نه تنها قانون به معنای اخص را شامل می گردد، بلکه امور مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز در بر می گیرد. در غیر این صورت لازم میبود که در متن ماده فوق از این دو عنصر نیز در کنار عنصر قانون نام برده می شد، همانطور که در برخی مواد دیگر چنین شده است.

باید دید که آیا هر قانونی می تواند محدودکننده آزادی قراردادها بشود یا خیر؟ پاسخ به این سؤال تأکید مجددی است بر اعتبار اصل آزادی قراددادها، چراکه هر قانونی توان مقابله با این اصل را نداشته بلکه تنها قانونی این قابلیت را دارد که جنبه اجتماعی آن بر جنبههای دیگر غلبه داشته و حاوی عوامل مرتبط با نظم عمومی باشد به طوری که امکان تراضی برخلاف آن را غیرممکن سازد (قانون امری)، و نه قوانینی که این جنبه آن ضعیفتر است (قانون تکمیلی). لذا فقط تعدادی از قوانین این قابلیت را دارند.

مشابه همین دستهبندی را در فقه امامیه نیز می توان یافت. زیرا فقها احکام و قوانین دینی را به دو گروه ((حکم)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز نیست) مانند حرمت ربا و تبعیت ولد از فراش، و ((حق)) (آنچه توافق بر علیه آن جایز است) مانند مبحث خیارات در بیع، تقسیم می کنند.(15) ((حکم)) نیز خود بر دو دسته تقسیم می شود؛ ((عزیمت)) که اراده افراد به هیچ وجه برخلاف آن اعتبار ندارد مثل حرمت ربا، و ((رخصت)) که در صورت اضطرار می توان برخلاف آن عمل نمود مانند حرمت شرب مشروبات الکلی و مورد ماده 276 ق. امور حسبی. دلیل این نظر نیز آیات ذیل ذکر شده است: ((یریدالله بکم الیسر و لایرید بکم العسر))(16)، ((ما جعل علیکم فی الدین من حرج))(17) و ((یریدالله ان یخفف عنکم و خلق الانسان ضعیفا))(18).

سؤالی که در این مرحله ممکن است مطرح شود نحوه و ملاک تشخیص قوانین امری از تکمیلی است. چگونه و با چه معیار و ملاکی می توان این دو را از هم تشخیص و تمیز داد؟ توجه به پیشینه اصل آزادی قراردادها و اثرات اجتماعی و اقتصادی آن، و طرق گسترش عوامل محدودکننده زندگی، ما را به این دلالت می نماید که برای هر قانون امری به دنبال دلیل باشیم و اصل اولیه را در قوانین تکمیلی و موافق آزادی قراردادها بودن بدانیم و اجازه ندهیم که احیاناً تمایلات غیرحقوقی (از قبیل تمایلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و غیر آن) بر این نظر غلبه یافته و ما را به راه مخالف بکشاند. این استنباط با قانون مدنی ایران و مقررات اسلامی هم منطبق بوده و نتایج اجتماعی و حقوقی و اقتصادی مثبتی نیز به دنبال دارد(19).

ب. نظم عمومی

نظم عمومی مفهوم گسترده و قابل تفسیری است که به راحتی می تواند مورد سوءاستفاده قرار گیرد. براساس ماده 975 ق.م. ((محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا … مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد…)) این ماده موانع دیگر آزادی قراردادها را دو عنصر اخلاق حسنه و نظم عمومی اعلام داشته است.

نظم عمومی در معنایی که در این مبحث به کار میرود در واقع ارتباطی دوجانبه با قانون امری دارد، چراکه قوانین امری قوانینی هستند که برای حفظ نظم عمومی تدوین شدهاند. معالوصف اینطور نیست که همه امور مربوط به نظم عمومی در قالب قوانین امری درآمده باشند.

ج. اخلاق حسنه

چنانچه ماده فوق نشان می دهد اخلاق حسنه نیز می تواند مانعی برای آزادی قراردادها باشد. اخلاق حسنه عاملی است مستقل در محدودیت آزادی قراردادها، و نه آنطور که برخی ادعا کردهاند(20) یکی از مصادیق نظم عمومی. وجود این مانع برای آزادی قراردادها در جامعهایران به راحتی پذیرفته شده و حکم قانون چیزی جز امضاء رویه موجود در جامعه نبوده است. به همین دلیل قانون ضمن این پذیرش قراردادی را که مخالف آن باشد (مثل اینکه متضمن دروغگویی، خیانت در امانت، و یا منافی عفت و نجابت باشد مانند قرارداد تکثیر و فروش فیلمها و نشریات مبتذل و یا قراردادهای صوری به منظور نپرداختن دین اشخاص) بیاثر و باطل اعلام نموده است.

اگرچه می شود اخلاق حسنه را نیز یکی از مصادیق نظم عمومی دانست، ولی به دلیل اهمیت خاص آن در جامعه ایران قانونگذار ترجیح داده است که آن را مستقلاً ذکر کرده و مطرح نماید.

3- آثار آزادی قراردادها

وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد کردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز که تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینکه مخالف قانون نباشد. این امر نهتنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلکه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق می باشد.

ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد کردند به آثار آن ملزم و پایبند می باشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری کرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند(21). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به کرات مورد تأکید قرار گرفته است.

ج. داشتن آزادی به این معنی است که اشخاص می توانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شکلی آن(22) به همان صورت رفتار کنند.

د. اشخاص در انتخاب طرف قرارداد خود نیز آزادی دارند و ملزم به عقد قرارداد با اشخاص معینی نیستند مگر در موارد خاص و استثنائی.

ه. آزادی افراد در ایجاد الزام قراردادی فقط مربوط به شخص ایشان است و بههیچوجه به معنی آزادی ایشان در ملزم کردن اشخاص ثالث نیست. به همین جهت ماده 219 ق.م. هر عقدی را فقط بین متعاملین و قائممقام آنها لازمالاتباع میداند.

بخش دوم.

مبانی حقوقی پذیرش اصل توافق بر خسارت

مبانی قبول اعتبار شرط خسارت توافقی متعدد است. در یک عبارت این مبانی الهام فانونگذار از نظام حقوقی فرانسه، و عدم تغایر آن با حقوق اسلام است. اصول ذیل را می توان به عنوان مهمترین مبانی اعتبار شرط خسارت توافقی در حقوق ایران ذکر کرد:

1-قانون (ماده 230 قانون مدنی)

اولین مبنای حق تعیین خسارت توسط طرفین یک قرارداد قانون است. در حقوق ایران ماده 230 ق.م. اولین متن قانونی در این زمینه است. مادهفوق بیان می دارد:

((اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر و یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.)) اگرچه این ماده ترجمهای از قسمت اول ماده 1152 ق.م. فرانسه است که مقرر می دارد؛

((زمانی که در قراردادی مقرر شود که طرفی که تعهد خود را انجام نمی دهد باید به طرف مقابل مبلغ معینی به عنوان خسارت بپردازد، بیشتر و یا کمتر از این مبلغ را نمی توان به نفع وی رأی داد(23).))

ولی عدم مخالفت حقوق ایران با آن، و تأیید و تنفیذ آن توسط مقررات اسلامی مسلم به نظر میرسد. به علاوه در هیچیک از نوشتههای حقوقی بحثی مخالف آن توسط حقوقدانان مطرح نشده، و همچنین توجهی نیز به بخش دوم ماده 1152 ق.م. فرانسه که در سال 1975 به بخش اول اضافه گردید نشده است که بیان می دارد: ((با این حال قاضی محکمه می تواند با صلاحدید و تشخیص خود و یا به هر دلیل دیگر، خسارت مورد توافق را اگر به طور مشهودی زیاد بوده و یا به طور نامناسبی کم باشد، کاهش و یا افزایش بدهد. هر تصمیمی که در قرارداد برخلاف این امر گرفته شده باشد فرض بر عدم وجود آن خواهد بود(24).))

نگردیده است. این اعتبار با مثالهای ذیل نیز تقویت می گردد:

یکی از فقهاء اسلامی در سئوالی که از ایشالن در مورد شرط خسارت توافقی شد مبنی بر اینکه: فردی ((در ضمن عقد لازم (بیع) شرط می کند که هرگاه مستحقاً للغیر برآید مبیعی که در عقد سابق به او منتقل نموده، الی پنجاه سال پنجاه تومان مثلاً مشمول ذمه باشد از برای مشتری و مجاناً به او بدهد. آیا با ظهور استحقاق غیر در مبیع در مدت مزبوره مشروط علیه مشغول ذمه می شود یا خیر؟)) در جواب اظهار داشت: ((بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است(25).))

همچنین در سئوالی که از کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی وقت کشور در سال 1362 به شکل زیر به عمل آمد: ((مطالبه و وصول وجه التزام در قراردادها که شرط عدم انجام تعهد بوده است دارای جنبه شرعی بوده و می توان وجه التزام را از کسی که تعهدی داشته و بدان عمل ننموده صرفنظر از علل، مطالبه نمود یا خیر؟)) پاسخ داده شد که: ((اگر این شرط در ضمن معاملهای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید، مطالبه چنین وجه تخلفی با توجه به ماده 230 ق.م. بلااشکال است(26).))

تا حدودی شبیه همین مفهوم در ماده 386 قانون تجارت ایران نیز مندرج است وقتی مقرر می دارد: ((اگر مالالتجاره تلف یا گم شود متصدی حملونقل مسئول قیمت آن خواهد بود.. قرارداد طرفین می تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر و یا زیادتر از قیمت کامل مالالتجاره معین نماید.))

2-اصل تسلیط

براساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و می توانند هرگونه تصرفی که مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند(27). بنابراین آنها می توانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد کرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند.

3- لزوم وفای به عهد

فحوای ماده 10 ق.م. را می توان مبنای مهم دیگری در تأیید این شرط دانست. براساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد می توانند هرگونه شرطی را که مایل باشند به منظور جبران خسارت احتمالی آتی در قرارداد خود درج نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنکه مخالف قانون نباشد، و الا شرط و (نه عقد) باطل است. همچنین طبق ماده 219 ق.م. اگر عقدی متضمن چنین شرطی باشد بین طرفین لازمالاتباع است و فقط به رضای آنان یا به علت قانونی قابل فسخ می باشد.

در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیههای دینی آن را از سطح یک تکلیف اخلاق بالاتر برده و یک تکلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.

در این رابطه آیه شریفه ((یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(28))) مؤمنین را امر به اجرای تعهدات خویش می نماید. همچنین حدیث امام جعفر صادق (ع) نیز مؤمنین را پایبند به تعهدات خویش میداند مگر اینکه شرطی باشد که برخلاف حکم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید(29). بدین ترتیب دیگر عذری برای مؤمنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمیماند مگر اینکه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد که مجاز به نقض آن می باشند.

4-لزوم جبران خسارت متضرر بیتقصیر

قاعده عقلی و حقوقی دیگری نیز پشتیبان این شرط است. هرگاه کسی به عمد و یا به تقصیر موجب خسارت فرد دیگری شد نظام اجتماعی و حقوقی و همینطور رویه و منش عقلا ایجاب می کند که آن ضرر بدون جبران نمانده و ضررزننده به عنوان نزدیکترین فرد و عامل ایراد خسارت مسئول جبران آن باشد. مسئولیت قراردادی افراد برای این پرداخت نیز تحت همین قاعده بوده و تعهدی فرعی بر اصل قرارداد محسوب می شود که به صرف عهدشکنی و گاهی وقوع ضرر لازمالاجرا می گردد(30). بنابراین، هر نوع توافق و شرطی که اجرای این قاعده را تضمین نماید مورد احترام و پذیرش جامعه و حقوق بوده و نافذ است.

قاعده ((لاضرر)) در اسلام که براساس آن وجود هرگونه حکم ضرری(31) و یا هر نوع ضرر بدون جبران(32) در اسلام نهی شده و فرد خاطی مسئول جبران ضرر وارده شناخته شده است نیز مؤید همین مطلب می باشد.

5- اصل صحت

در حقوق ایران اصلی وجود دارد که منشأآن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احکام به حقوقدان کمک می کند(33). این اصل که پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی می باشد ((اصل صحت)) است.

براساس این اصل هر عقد و یا شرطی که در درستی و اعتبار آن از یک طرف و یا بطلان و بیاعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده می شود. این در واقع تأییدی است بر مشروعیت و اعتبار شرط خسارت توافقی وقتی که مخالفت آن با قانون یا رویه قضایی به تردید افتد. اثر دیگر این اصل آن است که مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامه دلیل و اثبات آن می نماید(34).

بخش سوم. ویژگیها و عملکرد شرط خسارت توافقی

بعد از مطالعه مبانی صحت شرط خسارت توافقی اکنون به بررسی ماهیت این شرط می پردازیم. برای اینکار به مفاد ماده 230 ق.م. مراجعه و ضمن بررسی آن ماهیت و ویژگیهای این شرط را مطالعه می کنیم. لازم به ذکر است در حقوق ایران از شرط خسارت توافقی در برخی مواقع به ((وجه التزام)) نیز یاد شده است.

1- تعریف خسارت توافقی

براساس ماده فوق خسارت توافقی مبلغی است که هر دو طرف یک قرارداد (که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد نباشد)(35) در حین مذاکرات قراردادی خویش به عنوان خسارت قطعی متضرر، ناشی از تخلف طرف مقابل، تعیین کرده و به صورتی که مخالف قانون نباشد در قرارداد درج می کنند. نکتهقابل توجه آن است که باید میان این مبلغ ((وجه التزام قراردادی)) با ((وجه التزام قضایی))(36) که دادگاه در مرحله رسیدگی به اختلاف طرفین برای تأخیر در انجام تعهدی که جز توسط متعهد انجامپذیر نیست تعیین می نماید و قابل کاهش و یا افزایش هم هست، و ((وجه التزام غیرقراردادی)) که قانون در موارد خاصی مشخص می کند، تفاوت گذارد.

چه در دو نوع آخر به هیچ وجه عنصر اراده و توافق طرفین وجود نداشتهع و رد نتیجه از موضوع این مطالعه خارج است. استثناءقراردادهایی که تعهد اصلی آن پرداخت وجه نقد است از قاعده کلی مندرج در ماده 230 دو مورد است که یکی ریشه در قبل از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران داشته و دیگری به بعد از آن مربوط می شود و هیچ یک در خود قانون مدنی ذکر نشده و هر دو نیز ریشه در نظر اسلام به بهره پول (ربا) دارد. مشروح این بحث در بخش چهارم (2-4) خواهد آمد.

2-ماهیت شرط خسارت توافقی

آنچه از مفاد ماده 230 ق.م. به عنوان عناصر ضروری تشکیلدهنده شرط خسارت توافقی در حقوق ایران استنباط می شود عبارنتد از: الف. خسارت تعیین شده باید به صورت مبلغی پول باشد اگرچه تعیین مال دیگری به جای آن نیز ممکن است. پرداخت انی مبلغ می تواند به صورت نقد باشد و یا در برخی قراردادها از قبیل فرارداد حملونقل و مقاطعهکاری به صورت کسر از مبلغ استحقاقی متعهد، مثل مالالاجاره حیوان و یا ماشینآلاتی که به اجاره گرفته شده است(37).

ب. مبلغ فوق باید به صورت مقطوع و غیرقابل تغییر تعیین شود. بدین منظور لازم است که طرفین در طول مذاکرات قراردادی احتمال وقوع خسارت و میزان آنرا به دقیقترین وجه بررسی و پیشبینی کرده و مبلغی را که جبرانکننده آن باشد در قرارداد ذکر نمایند. چراکه در غیر این صورت و به علت غیر قابل تغییر بودن آن در مرحله اجرا ممکن است یکی از دو طرف مورد اجحاف قرار گرفته و خسارت تماماً جبران نشود. این استنباطی است که از قانون می شود اگرچه ادعای مخالف آن نیز شده است. در نظر آقای دکتر کاتوزیان: ((اگر مبلغ توافقی براساس تزویر و حیلهای که یک طرف قرارداد به کار میبرد چنان کم باشد که به نظ مسخره و بیمعنی آید، در واقع چنان رفتار می شود که گویی اصولاً مبلغی تعیین نشده و شرط فوق به ((شرط عدم مسئولیت)) تبدیل می شود. و یا اگر مبلغ بسیار گزاف باشد، به علت استیفاء ناروای طلبکار شرط نافذ نخواهد بود(38).))

این تحلیل با ماده 230 قانون مدنی و مبانی حقوقی این ماده مندرج در قبل منطبق به نظر نمیرسد و بیشتر ملهم از افکار عدالتخواهانه و روش دادگاههای انصاف است، در حالی که نفوذ شرط در هر دو حالت مذکور در فوق قانونی می باشد و اگر رفتار فریبکارانه یک طرف قرارداد در دادگاه اثبات گردد این رفتار می تواند مبنای فسخ معامله و ابطال شرط به علت تدلیس و رفتار غیرقانونی باشد و نه به علت زیاد یا کم بودن مبلغ توافقی(39).

ج. زمان تعیین این مبلغ و تکمیل شرط، براساس نص ماده فوق در ضمن معامله است که منظور در طول مذاکرات قراردادی و همزمان با انعقاد عقد است و نه پس از آن. با این حال به نظر میرسد هر توافقی که قبل از وقوع تخلف بدین منظور صورت پذیرد (به صورت الحاقیه قرارداد) نیز می تواند دارای اعتبار بوده و قابل مطالبه تلقی گردد. بهعلاوه می توان شرط خسارت را در قرارداد لازم جداگانهدیگری نیز توافق و وارد نمود(40).

د. امکان مطالبه این خسارت توسط طرف متضرر بسته به شرایط توافق طرفین است.

اگر نوع خاصی از تخلف قراردادی (فعل یا ترک) سبب استحقاق متضرر به این مبلغ گردد فقط در همان زمان وی می تواند درخواست آن را بنماید و در سایر تخلفات چنین حقی نخواهد داشت. ولیکن اگر توافق خاصی در این زمینه صورت نپذیرفته، ارتکاب هر نوع تخلفی که سبب تأخیر در اجرا و یا عدم اجرای تعهدات گردد به متضرر حق خواهد داد این مبلغ را مطالبه کند.

ه. شرط خسارت توافقی باید ضمن یک عقد لازم آمده باشد. در این صورت اگر شرط باطل شود عقد لطمهای نمی بیند، اما اگر عقد باطل شود شرط ضمن آن نیز باطل خواهد گردید. اگر شرط ضمن یک عقد جایز آمده باشد، در صورت توافق طرفین بر فسخ عقد سرط می تواند همچنان نافذ بوده و طرف متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن ناشی از تخلفات قراردادی بنماید.

3- ویژگیهای شرط خسارت توافقی

آنچه از ویژگیهای این شرط می توان گفت ویژگیهای اختصاصیای است که این پدیده در حقوق ایران دارا است. این ویژگیها عبارتند از:

الف. اولین ویژگی مقطوع بودن مبلغ شرط است. بدین معنی که بههیچوجه دادگاه حق نخواهد داشت دخالتی در آن کرده و مبلغ را کاهش و یا افزایش دهد. به قولی ((شرط وجهالتزام هر نوع بازرسی را در این باره ممنوع میداند(41).)) به عبارت دیگر، این مبلغ در همه حال در حقوق ایران خسارت تلقی شده و بوی اجحاف و ایذا از آن استشمام نمی شود تا نیاز به مداخله دادگاه در تعدیل آن داشته باشد. بنابراین اگر مبلغ توافقی بسیار کمتر و یا بیشتر از خسارت واقعی هم باشد باز متضرر فقط استحقاق آن را خواهد داشت، نه مبلغ خسارت واقعی را، چراکه هیچ ارتباطی بین این دو وجود ندارد و مبلغ شرط می تواند متفاوت از میزان خسارت واقعی هم باشد.

ب. این مبلغ خسارت است و نه جریمه، و به محض وقوع تخلف جانشین خسارت قراردادی شده و باید دارای کلیه شرایط مربوط به خسارت قراردادی بهاستثناء آنچه که از ویژگیهای خاص خسارت توافقی است باشد(42) و دادگاه نمی تواند خسارت دیگری را به جای آن تعیین کند. با این توجیه استدلال آنانی که این مبلغ را نوعی جریمه تخلف خصوصاً در موردی که در اثر تخلف خسارتی به متعهدله وارد نشده دانستهاند رد می شود(43).

ج. ویژگی دیگر این شرط آن است که متضرر به محض وقوع تخلف استحقاق دریافت مبلغ مندرج در آن را پیدا می کند. در واقع تعهد به پرداخت خسارت توافقی یک تعهد فرعی است که بنا بر قولی به محض وقوع تخلف جانشین تعهد اصلی می شود(44). به علاوه، برخلاف قاعده عمومی خسارات (مسئولیت) قراردادی که نیاز به اثبات ورود خسارت دارد(45)، در اینجا متضرر نیازی به اثبات ورود خسارت به خویش را نداشته و صرف اثبات تخلف او را کفایت می کند.

د. علاوه بر عدم لزوم اثبات ورود خسارت، اثبات میزان خسارت وارده نیز لزومی ندارد و مطالبه مبلغ شرط، تکلیفی را در این جهت برای متضرر ایجاد نمی نماید.

ه. اگر در قراردادی شرط خسارت وجود داشته باشد دیگر نمی توان با وقوع تخلف آن را نادیده گرفته و به سراغ خسارت غیرمعین قراردادی رفته و از دادگاه خواست که میزان آن را تعیین نماید.

4-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی

اگرچه ماده 230 اعتبار شرط خسارت توافقی را اعلام نموده، ولی ذکری از تخلفی که ارتکاب آن متضرر را مستحق دریافت مبلغ آن می نماید ننموده است. اعمال و اجرای شرط خسارت توافقی در حقوق ایران در موارد و قراردادهای مختلف متفاوت بوده و تنها بستگی به توفق طرفین نداشته بلکه به ماهیت قرارداد نیز ارتباط دارد. شرط خسارت توافقی ممکن است در هر یک از دو حالت عدم انجام تعهد و تأخیر در انجام تعهد قابل اجرا باشد:

الف. عدم انجام تعهد

هدف اولیه طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است و هیچ امری جایگزین واقعی آن نمی گردد. در نتیجه، همیشه در اختلافات باید ابتدا درخواست اجرای قرارداد را نمود و اگر نشد خسارت را مطالبه کرد. در برخی قراردادها زمان اجرای قرارداد عامل مهمی است و تخلف از اجرا در زمان مقرر سبب می گردد که دیگر متعهدله تمایلی به اجرای آن در خارج از زمان مقرر نداشته باشد. در این صورت تنها راه جایگزین جبران خسارت وی است. اما در مواقع دیگر علیرغم گذشت زمان اجرای قرارداد، هنوز هم متعهدله خواستار اجرای آن است. در اینکه آیا پس از وقوع چنین حالتی متعهدله می تواند الزام متعهد به اجرای قرارداد را بخواهد یا اینکه فقط حق مطالبه خسارت توافقی را دارد تردید است.

به عبارت دیگر، آیا حق انتخاب اجرا و یا خسارت با متعهدله است یا با متعهد؟ در حقوق ایران پاسخ این سئوال روشن نیست و صحت هر یک از این دو حالت مورد تردید است. به این تردید برخی آراء صادره از دادگاههای کشور نیز دامن زدهاند.

گروهی معتقدند با تعیین خسارت، طرفین جایگزینی برای عدم اجرای تعهد قراردادی تعیین کردهاند و به محض عدم اجرا، شرط خسارت فعال شده و جایگزین موضوع اصلی تعهد می شود (اصل جایگزینی خسارت). این گروه برای نظر خویش به برخی آراء استناد می کنند از قبیل:

1-رأی شماره 290725/9/21 شعبه 6 دیوان عالی کشور که در آن اعلام داشت:((… نظر به اینکه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام تعهد پیشبینی و معین گردیده، دیگر حقی برای متعهدله جز وجهالتزام مقرر موجود نخواهد بود…))

2- رأی شماره 967/9/68 هیأت عمومی دیوان عالی کشور در قرارداد انتقال یک باب مغازه (سرقفلی) که چنین بیان می دارد: ((… در بند 4 قرارداد استنادی مورخ 24/10/60 تصریح شده در صورت انصراف هر یک از طرفین قرارداد، طرف منصرف شده مبلغ 50% را که ردوبدل شده بع عنوان ضرر به طرف دیگر بپردازد. بنابراین ضممانت اجرای انصراف از قرارداد، معین گردیده و تعهد دیگری برای طرفین قید نشده و با این ترتیب دعوی الزام به انتقال رسمی یک باب مغازه (سرقفلی) مورد پیدا نمی کند……) با پذیرش استدلال این گروه می توان چنین فهمید که در نظر این گروه اعتبار و اصالت به متخلف داده شده است و نه متضرر، چراکه به نوعی با خواست و تمایل وی که همان عدم اجرای تعهد است همراهی می کنند.

به نظر میرسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را می توان از عبارت ماده 237 ق.م. نیز استنباط کرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولویت اجرا). دلیل اینان نیز آراء ذیل است:

1-در رأی شماره 254412/8/21 شعبه 7 دیوان عالی کشور اعلام داشته است که: ((اگر طرفین تعهد مقرر دارند که در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هل یک از آنها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد… تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))

2-همچنین در رأی اصراری شماره 113/3/52 ردیف 26 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آن دیوان رأی دادگاه استان را که گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض کرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اکثریت مجاز شمرد.

3- در رأی نسبتاً جدید شماره 2442438/8/68 شعبه 27 حقوقی یک تهران در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت که: ((تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تأخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمی باشد بلکه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی که انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی که انجام تعهد اصلی امکانپذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد 219 و 230 ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله می باشد.))

رأی اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر میآید و می توان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار می تواند یا لازام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیانهای ناشی از تأخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیشبینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(46).

اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را براساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی می تواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تأخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امکان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(47)

در هر حال اگر متعهدله یکی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبهخود ساقط می گردد(48) و او دیگر نمی تواند از تصمیم خود منصرف شود چراکه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(49). برخلاف این نظر، برخی ادعا کردهاند که در حقوق ایران تا زمانی که حق انتخابی اجرا نشده متعهدله می تواند تصمیم خود را تغییر دهد(50). این استنباط نیز صحیح به نظر نمیرسد، چراکه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حقف با یکبار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال کند(51). به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید.

ب. تأخیر در اجرا

اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیشبینی شده و یا عرف برای آن منظور می دارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تأخیر کند، آیا می توان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بکند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(52)به عبارت دیگر، آیا امکان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله می تواند هم خسارت را درخواست کند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تأخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تأخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممکن نیست، چراکه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است که آن را عوض اجرای تعهدی که زمان انجام آن سپری شده قرار می دهند و جمع بین این دو امکانپذیر نیست، مگر اینکه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد که در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلکه تأخیر در اجرا است. گاه ممکن است قرارداد اصلی متشکل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یک از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمهای به آن نمیزند(53).

اگر اجرای یک قرارداد در بخشهای متعدد امکانپذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا کند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تأخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر کل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق می گیرد یا اینکه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق می گردد؟در پاسخ برخی از حقوقدانان روش دوم را پذیرفتهاند(54)، که به نظر میرسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده 230 ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی که روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیحتر به نظر میرسد(55)، چرا که این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا کل یا جزء. مهم آن است که در هر دو حال قرارداد به طور کامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت کل مبلغ خسارت را خواهد داشت.

5- تمایل دادگاهها به مداخله

علیرغم صراحت ماده 230 ق.م. در تنفیذ شرط خسارت توافقی توسط دادگاهها، کموبیش بین حقوقدانان بحث ضرورت تجدیدنظر در این روش مطرح شده و برخی پیشنهاد اعطاء حق مداخله به دادگاهها در مواردی که مبلغ توافقی زیاد بوده و سبب اجحاف بر یک طرف می باشد را دادهاند. به عبارت دیگر، ایشان تفوق انصاف و عدالت را بر مقررات قانون ترجیح می دهند(56). به اعتقاد اینان اعمال مفاد ماده 230 در برخی مواقع ممکن است منتج به بیعدالتی گردد و دادگاهها بایستی اختیار مداخله داشته باشند تا رابطه دو طرف را تعدیل نمایند. با این حال، تاکنون هیچیک از آنان پیشنهاد یا معیار خاصی برای تمیز موارد بیعدالتی از موارد قابل قبول نداده و جملگی اختیار تشخیص و تمیز را به دادگاه دادهاند. در یکی از این نظرات میخوانیم: ((دادرس می تواند آنچه را رفتار انسانی با حسننیت و منصفانه می بیند زیر عنوان شرط ضمنی و شرط بنائی، در عقد اجرا کند و از اتهام تحریف قرارداد نیز دور بماند(57).))

به نظر میرسد اگر همانطور که در قبل گفته شد خسارت توافقی را خسارت تخلف بدانیم و نه جبران زیان وارده، دیگر نیازی به مداخله دادگاهها و تغییر مبلغ توافقی نخواهد بود. با این حال و در صورت نیاز می توان دو را ه برای تجویز دخالت دادگاهها در این شروط یافت.

الف. استناد به قاعده عدل و انصاف

اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی کشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگه قرار دادهاند تا براساس مفاد انی قاعده (که در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است) رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح کرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سکوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابنقیم در الطرق الحکمیه، که هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: ((هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصیبه را نصف کرد ولو اینکه یکی پسر و یکی دختر باشد)) مجاز دانستهاند(58).

توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته که برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیدهاند. به عنوان مثال در یک مورد اعمال ماده (2)4 ق. مسئولیت مدنی را که می گوید: ((دادگاه می تواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد… هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود))، قابل تسری در مسئولیتهای قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانستهاند(59).

اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه میآید، ولی نه تنها به ماده 230 ق.م.، بلکه با ماده فوقالاشاره ق.م.م. نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیتهای قراردادی نمی باشد. چراکه اصل ماده مربوط به مسئولیتهای غیرقراردادی است و به دنبال ماده 2 همان قانون آمده که راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است.

در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رأی شماره 35106 شعبه 4 دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی کشور ولو تحت نام اعمال ((قصد مشترک طرفین)) و ((مفاد عقد)) دانستهاند(60). این نیز صحیح به نظر نمیرسد. مطالعه این رأی نشان می دهد که آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلکه اعمال قصد مشترک طرفین بوده و براساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رأی صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادکه مربوط به فروش یک دستگاه منزل مسکونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد می گردد که ظرف یک ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد که به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یک ماه فروشنده به تعهد خود عمل کرده و کلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام می دهد (یعنی در واقع آنچه که بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام می دهد)، ولی اداره برق به دلایلی که خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل می نماید. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی کرده و اجرای شرط خسارت را درخواست می کند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلامنظر می کند: ((نظر به اینکه تبصره ذیل سند رسمی شماره …. دفتر …. چنانکه از عبارات سند مزبور عرفاً مستفاد می شود حاوی شرط فعلی است که طبق ماده 237 ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یک ماه معمول دارد، و نظر به اینکه به موجب نامه شماره …. در تاریخ 8/7/34 یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تأخیر در روشنایی را نمی توان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنانکه مواد 227 و 229 نیز مناطاً مؤید این مطلب می باشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محکوم به بیحقی می گردد.)) این رأی براساس پژوهشخواهان به دیوان عالی کشور نیز رسید که در آنجا نیز تأیید شد.

بنابراین ملاحظه می شود که به هیچ وجه نظر دادگاه بهرهبرداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رأی رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یک سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است.

ب. استناد به قوانین و مقررات

به نظر میرسد علیرغم تلاشهای فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسبتر بوده و تکیه بر مقررات موجود در موارد نیاز کمک بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی که به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یک طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امکان کم و یا زیاد کردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیشبینی نشده، ولی می توان چنین استدلال کرد که همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به کمک متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت کل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینکه قرار اقساط صارد کند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد (61). اگرچه همه این موارد کمکی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است.

به علاوه، شاید بتوان استدلال کرد که اگر متعهد از انجام شرط خسارت توافقی، که نوعی شرط فعل است در موعد مقرر ناتوان گردد (62)، دادگاه می تواند با استناد به بند 1 ماده 232 ق.م. آن را باطل اعلام کرده و مشروطعلیه را از قید آن آزاد نماید(63). البته باید در معنی ((غیرمقدور)) به چند نکته توجه کرد، اول اینکه شرط غیرمقدور باید شرط فعل باشد و نه شرط صفت. دیگر اینکه مقصود از غیرمقدور بودن آن نیست که مشروطعلیه نتواند به هیچ وجه و در هیچ زمانی آن را انجام دهد، بلکهک حتی اگر اجرای قرارداد برای وی با توجه به موقعیت مالی، اجتماعی و حقوقی او غیرمعقول، پرهزینه و مشکلآفرین باشد، به طوری که هیچ عقل سلیمی آن را درست ندانسته و خارج از اقتدار وی بداند، مثل اینکه پرداخت موضوع شرط خود وی را به فقر و فلاکت کشانده و در عسر و حرج واقعی قرار دهد. اگر این دو نکته حاصل شد، مورد از مصادیق بند 1 ماده فوق بوده و دادگاه حق ابطال شرط را پیدا کرده و می شود از دادگاه خواست که ذمه متعهد را با استناد به این ماده بری نماید(64).

در حقوق اسلام نیز قاعدهای به نام ((لاحرج)) وجود دارد که برطبق آن گفته می شود احکامی که اشخاص را به سختی و مشقت شدید بیندازد در اسلام وجود ندارد. این قاعده هم که در حقوق ایران پذیرفته شده و در مقررات مختلف سایه افکنده(65) می تواند در مواقع لزوم تعدیلی در محتوای شرط خسارت توافقی ایجاد کند. با الهام از این قاعده می توان گفت که اگر شرطی موجب حرج و سختی غیرمتعارف و غیرقابل تحمل (مالایطاق) مشروطعلیه شود، دادگاه حق خواهد داشت که در آن تعدیل نموده و آن را به صورتی درآورد که موجب سختی و فشار غیرمتعارف بر وی نگردد(66). مثال اعمال این قاعده در حقوق ایران ماده 9 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 13/2/62 است که مقرر