ماهیت و میزان اعتبار قرارداد الحاقی

امروزه به واسطه تحولات عظیم اقتصادی و صنعتی, شکل جدیدی از قراردادها به وجود آمده که در آن, یک طرف دارای قدرت برتر و انحصاری است و مفاد و شروط قرارداد را تهیه و پیشنهاد می کند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا به ضرورت, مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی است, چون مورد معامله از ضروریات زندگی بشری است. در حقوق, این گونه قراردادها را «قرارداد الحاقی» می نامند و نمونه بارز آن قراردادهای مربوط به استفاده از آب, برق, گاز و تلفن می باشد.

این مقاله پس از ارایه تعریف و ذکر خصایص قرارداد الحاقی, به تبیین ماهیت حقوقی این قرارداها پرداخته و در پایان, میزان اعتبار و نفوذ این گونه قراردادها که از مصادیق معاملات اضطراری محسوب می شود را مورد بررسی قرار داده است.

واژگان کلیدی: قرارداد الحاقی اضطرار قاعده لاضرر قاعده لاحرج

مقدمه

در زمان های قدیم, به طور معمول در معاملات, طرفین از خصوصیات و اختیارات و امتیازات برابر یا نزدیک به هم برخوردار بوده اند, و کم و بیش میزان آزادی اراده طرفین مساوی بوده است و قراردادها با توافق دو اراده آزاد تحقق می یافته , امّا در شرایط جدید اقتصادی پدیده های تازه ای به وجود آمده است که این تعادل نسبی را به هم زده است, به گونه ای که در برخی موارد, یک طرف تمام قدرت و امتیازات را در اختیار دارد و طرف دیگر در وضعیت بسیار متفاوت, حتی از کم ترین امتیازات و آزادی برخوردار نیست. پس این مطلب قابل بررسی است که حکم معاملاتی که در آن آزادی اراده یک طرف کاملاً مخدوش شده و نسبت به انجام معامله مضطر گردیده, چیست.

مثلاً در زمان حاضر برخی از ضروریات اولیه زندگی در اختیار و انحصار یک شرکت یا شخص حقوقی است و همه ناچارند برای استفاده از آن و رفع نیازهای خود با او وارد معامله شوند. بدیهی است این طرف ممکن است دولت یا اشخاص حقوقی خصوصی باشد که در وضعیت اقتصادی بسیار بالاتر نسبت به طرف دیگر قرار داشته و تمام شروط را معیّن می کند.

به عنوان مثال, در قرارداد استفاده از آب و برق و یا تلفن که میان شرکت آب و برق و مخابرات و مشترکین منعقد می شود, پیش نویس آماده ای از مفاد قرارداد و شرایط آن و تکالیف طرفین تهیه شده و به عموم مردم عرضه می گردد, که هرکس نیاز دارد, مجبور است با این شرایط موافقت کند و حق تغییر یا تعیین شرایط جدیدی را ندارد و یا باید قرارداد را با همین شرایط قبول کند و یا به طور کلی از این معامله منصرف شود و از آن جا که این امور از ضروریات زندگی است, طبعاً مجبور به پذیرش شرایط موجود می باشد. این قراردادها را در حقوق فرانسه «قرارداد انضمامی», و در حقوق مصر «عقود الاذعان», و در حقوق لبنان «عقود الموافقه», و در حقوق ایران «قرارداد الحاقی» نامیده اند.

تاریخچه:

اصطلاح «قرارداد الحاقی» یا «انضمامی» ابتدا در حقوق فرانسه و توسط استاد «سالی»* حقوق دان مشهور فرانسوی در کتاب «اعلام اراده» ابداع گردیده است؛ (سنهوری, 1998, ج1: 229؛ الصده, 1974: 135). در سال 1909 در وصف عقد بودن آن تشکیک صورت گرفت و بسیاری از حقوق دان های حقوق عمومی به تبعیت از سالی, وصف قراردادی این گونه اعمال حقوقی را انکار کردند؛ (عبدالهادی, 1992, ج1: 76). البته اصل پیدایش این پدیده اقتصادی را باید قبل از این زمان جست وجو کرد. پرونده های مربوط به خرید بلیط در قرن 19 احتمالاً اولین مثال ها را نشان می دهد؛ (شیروی, 1378: 71).

این اصطلاح بعدها در حقوق انگلیس و سایر کشورها هم پذیرفته شد و حقوق دان ها به بررسی آن پرداختند؛ (کاتوزیان, 1376, ج1: 30). هم چنین حقوق دان های کشورهای عرب از قبیل مصر و لبنان این قراردادها را مورد بحث و بررسی قرار داده (سنهوری, بی تا: 279)و درباره آن کتاب های مستقلی تألیف نمودند[1] و حتی در قوانین مدنی این کشورها هم به آن اشاره شده است,**[2] هم چنان که در قانون مدنی فرانسه هم مطرح گردیده است.

امّا در حقوق ایران تقسیم قراردادها به قرارداد الحاقی و قرارداد با گفت وگوی آزاد چندان منشأ اثر نبوده و حقوق دان ها نیز زیاد متعرض این مسئله نشده اند. البته دکتر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها این مسئله را مطرح کرده و درباره آن بحث نموده است. برخی از حقوق دانان هم نام های دیگری را برای این قراردادها برگزیده اند, مثلاً بعضی آن را «عقود تحمیلی» نامیده اند, زیرا شروط و مفاد آن برطرف مقابل تحمیل می شود و او مجبور به پذیرش آن است؛ (شهیدی, 1377: 90). و عدّه ای دیگر, آن را «عقود تصویبی» خوانده اند, چون شخص یا باید آن را تصویب کند و یا به طور کلی رد نماید؛ (جعفری لنگرودی, 1372: 546).

همان گونه که ملاحظه گردید, میان این قراردادها و سایر قراردادهای معمولی تفاوت هایی وجود دارد. از این رو برای درک بهتر موضوع باید تعریفی از «قرارداد الحاقی» ارایه گردد و خصایص آن مورد بررسی قرار گیرد تا ماهیت حقوقی آن روشن شده و مشخص گردد آیا می توان آن را از عقود به حساب آورد یا در زمره ایقاعات قرار دارد. هم چنین میزان اعتبار قرارداد الحاقی باید مورد بحث قرار گیرد.

این نوشتار در دو بخش به بررسی ماهیت حقوقی قرارداد الحاقی و هم چنین میزان اعتبار آن پرداخته است.

بخش اول: ماهیت حقوقی قرارداد الحاقی

در این بخش ابتدا تعریف قرارداد الحاقی و ویژگی های آن ارایه می گردد و سپس به تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی می پردازیم.

مبحث اول: تعریف قرارداد الحاقی

ارایه تعریف جامع از قراردادهای الحاقی کار دشواری است که بیش تر مؤلفین در این زمینه, به سختی آن اقرار کرده اند و معمولاً در این باب, فقط به بیان کیفیت ظهور این پدیده و نیز ارایه ویژگی های آن پرداخته اند امّا تعریفی جامع برای آن بیان نکرده اند؛ (الصده, 1946: 70).

گستن* در تعریف قرارداد الحاقی گفته است: «پیوستن به قراردادی نمونه است که به وسیله یکی از دو طرف تنظیم شده و طرف دیگر به آن رضایت داده است, بدون این که امکان واقعی تغییر آن را داشته باشد»؛ (کاتوزیان, همان: 25).

هم چنین قانون مدنی لبنان در ماده 172, عقود را به «عقود تراضی» و «عقود موافقه» تقسیم کرده که در واقع عقود موافقه همان قراردادهای الحاقی می باشد و به تعریف آن پرداخته است: «عقد تراضی عقدی است که در تعیین شرایط آن جای بحث و مناقشه وجود دارد و طرفین آزادند و با یکدیگر مساوی اند, مانند بیع عادی و اجاره. امّا اگر یکی از طرفین فقط به قبول فرم آماده شده که به او عرضه می شود, اکتفا کند و از لحاظ قانونی یا عملی, امکان بحث و مناقشه در مفاد آن را نداشته باشد, عقد موافقه نامیده می شود, مانند قرارداد حمل و نقل با راه آهن و یا عقد ضمان».

البته در این تعریف ها به عناصر اصلی قرارداد الحاقی اشاره نشده است, چون در این قراردادها, تولید کننده و یا عرضه کننده, حتماً باید انحصار عرضه کالا و خدمت مورد نظر را در دست داشته باشد, و یا دست کم عرضه کننده شده انحصاری باشد. و هم چنین موضوع قرارداد باید از مواردی باشد که برای زندگی افراد, عادتاً ضرورت داشته و مصرف کننده نسبت به تهیه آن اضطرار داشته باشد. وگرنه به مجرد این که یک طرف قرارداد, شروط و مفاد قرارداد را از قبل تهیه کرده باشد و دیگری حق مناقشه در آن را نداشته باشد, در حالی که همین کالا یا خدمت توسط سایر تولیدکنندگان هم عرضه می شود, عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی کند؛ (سنهوری, بی تا: 280؛ العدوی, 1994: 51). تفصیل این مطالب در مبحث ویژگی های قرارداد الحاقی خواهد آمد.

پس اگر بخواهیم تعریف جامعی از قرارداد الحاقی ارایه کنیم, باید بگوییم: «قرارداد الحاقی, قراردادی است که در آن شروط و مفاد قرارداد توسط یک طرف از پیش تهیه شده و طرف دیگر بدون مناقشه آن را می پذیرد. و نیز متعلق قرارداد, کالا یا خدمت ضروری است که در عمل یا به طور قانونی در انحصار عرضه کننده آن است, یا رقابت در آن خیلی محدود است»؛ (الصده, 1946: 77).

مبحث دوم: ویژگی های قرارداد الحاقی

قراردادهای الحاقی دارای ویژگی هایی هستند که به واسطه آن ها از سایر قراردادها تمییز داده می شوند. برخی از ویژگی ها, مربوط به موضوع و متعلق قرارداد, برخی مربوط به خصوصیات طرف پیشنهاد کننده, برخی در رابطه با مفاد عمومی این قراردادها و بعضی نیز مربوط به نحوه ایجاب و قبول و شکل ظاهری قرارداد است. البته ممکن است پاره ای از موارد, جزء ویژگی های غالبی قرارداد الحاقی باشد, یعنی اکثر قراردادهای الحاقی این ویژگی را داشته باشند, در عین حال فقدان این خصوصیت, موجب نمی شود که عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نکند. اینک به بررسی این ویژگی ها در ضمن چهار بند می پردازیم.

الف. ویژگی متعلق قرارداد: ضروری بودن متعلق قرارداد

یکی از مهم ترین ویژگی های قرارداد الحاقی آن است که متعلق آن از امور ضروری زندگی عادی مردم و یا دست کم از امور مهمی است که دارای فواید بزرگ حیاتی می باشد؛ یعنی قرارداد, به کالاها و خدمات عمومی تعلق می گیرد که از اولیّات و ضروریات حیات روزمره انسانی است و افراد نسبت به پذیرش این قرارداد, اضطرار دارند. مانند استفاده از آب و برق که قرارداد مربوط به حق اشتراک آن, قرارداد الحاقی محسوب می گردد.

بدیهی است ملاک تشخیصِ ضروری از غیر ضروری, نظر عرف است و حتی ممکن است در زمان ها و مکان های مختلف, متفاوت باشد. مثلاً استفاده از آب لوله کشی در این زمان و در شهرها, جزء ضروریات عرفی زندگی عادی است و یا استفاده از نیروی برق یا سیستم مخابراتی در شهرها ضروری است, ولی در برخی روستاها و به خصوص تا چندین سال قبل, این موارد از ضروریات زندگی محسوب نمی شد. از مثال های دیگری که حقوق دان ها به آن اشاره کرده اند, استفاده از وسایل حمل و نقل عمومی مانند راه آهن می باشد.

به هرحال اگر متعلق قرارداد از کالاهای غیر ضروری باشد, قرارداد الحاقی نخواهد بود؛ بنابراین معاملاتی که در فروشگاه های بزرگ انجام می گیرد, که در آن قیمت ها مقطوع است و امکان چانه زدن و مناقشه در قیمت وجود ندارد, فقط در صورتی قرارداد الحاقی محسوب می شود که آن کالاها از اولیات و ضروریات زندگی باشد و رقابت تجاری هم در آن وجود نداشته باشد؛ (العدوی, همان: 51)

این ویژگی باعث گردیده که قراردادهای الحاقی از مصادیق معاملات اضطراری به حساب آید. بسیاری از حقوق دانان این نظر را پذیرفته و ضروریات زندگی روزمره بشری را نیز از موارد اضطرار در معاملات دانسته اند و در فقه و روایات هم می توان نشانه های این نظریه را پیدا کرد. دکتر سنهوری در این باره می نویسد:

«و لمّا کان فی حاجه الی التعاقد علی شیء لا غناء عنه, فهو مضطر الی الاذعان و القبول. و نحن نؤثر ان نسمی هذه العقود فی العربیه, بعقود الاذعان, لما یشعر به هذا التعبیر من معنی الاضطرار فی قبول»؛ (سنهوری, 1998: 229).

دکتر کاتوزیان نیز در این زمینه می گوید:

«در این گونه اعمال, پیشنهاد کننده توانایی تحمیل همه شرایط دلخواه را دارد و دیگری از روی اضطرار باید آن را بپذیرد. همه در جامعه کم و بیش دچار ضرورت های زندگی هستند و به اضطرار به معاملاتی که نمی خواهند, تن در می دهند. چندان که می توان گفت تمام قراردادها کم و بیش در اثر اضطرار واقع می شود. قانون گذار نیز با توجه به این حقیقت, عیب رضا را در این گونه موارد نادیده می گیرد و معامله ناشی از اضطرارا را نافذ می داند»؛ (کاتوزیان, همان: 25 , 26 , 34 , 107).

در روایتی که مرحوم صاحب وسایل در باب اضطرار نقل کرده است, راوی از امام می پرسد: «آیا گرفتن سود از شخص مضطر, ربا و حرام است, هم چنان که برخی از علمای اهل تسنن قایل اند؟». حضرت در جواب می فرماید: «هر خرید و فروشی به خاطر ضرورت و نیاز است, چه شخص غنی باشد و چه فقیر, و خداوند بیع را حلال و ربا را حرام فرموده, پس در معامله سود ببرید ولی ربا نخورید.»؛ (حر عاملی, 1416: 447). شاید بتوان از این روایت استفاده کرد که با این بیان, امام برای مفهوم اضطرار, محدوده بسیار وسیعی را مطرح فرموده که شامل اکثر معاملات در مورد ضروریات زندگی خواهد شد.

در مقابل این نظریه, برخی معتقدند معاملات افراد در مورد ضروریات زندگی که برای رفع نیازهای روزمره صورت می گیرد موجب اضطرار اصطلاحی نیست و از این رو قراردادهای الحاقی از مصادیق معاملات اضطراری محسوب نمی شود؛ (عبدی پور, همان: 40). اما به نظر می رسد قراردادهای الحاقی را نیز می توان از مصادیق اضطرار نوعی دانست, زیرا حکم معاملات اضطراری مانند سایر معاملات و مطابق اصل است, در نتیجه افزایش تعداد این معاملات مشکلی ایجاد نمی کند, برخلاف اضطرار در امور کیفری که رافع مسئولیت و خلاف اصل است و باید موارد آن محدود باشد. البته بدیهی است که مصداق بارز معاملات اضطراری, معاملات اضطراری شخصی است؛ مانند شخصی که برای درمان فرزندش مضطر به فروش منزل مسکونی خویش است.

ب. ویژگی طرف پیشنهاد کننده: داشتن قدرت برتر اقتصادی و انحصار

همان گونه که قبلاً بیان گردید, در قراردادهای الحاقی یک طرف قرارداد که پیشنهاد کننده شرایط و مفاد آن است, از موقعیت اقتصادی بسیار قوی و برتر برخوردار است. البته عدم توازن اقتصادی در معاملات امری عادی و متعارف است, به گونه ای که در بسیاری از معاملات, تساوی و توازن اقتصادی میان دو طرف قرارداد وجود ندارد, و این امر از زمان های قدیم نیز سابقه داشته و خللی هم در صحت عقود وارد نمی کند, چون توازن قدرت اقتصادی شرط صحت قراردادها نیست و فقط داشتن اراده آزاد برای طرفین, شرط است.

امّا پدیده جدیدی که در دوران اخیر متداول گردیده, وجود اختلاف رتبه اقتصادی بسیار شدید میان طرفین است, که این برتری و تفوّق یک طرف, به واسطه انحصار در تولید کالا و خدمت به وجود آمده و تشدید گردیده و همین انحصار موجب گردیده که اختیار امر به دست او باشد و تنها اراده او در شکل گیری شرایط و مفاد قرارداد مؤثر باشد. در مقابل, طرف دیگر به خاطر نیازی که به استفاده از آن کالا یا خدمت انحصاری دارد مجبور به پذیرش تمام شرایط پیشنهادی است.

پس ویژگی عمده طرف پیشنهاد کننده, دارا بودن از قدرت کاملاً برتر اقتصادی و نیز داشتن حق امتیاز انحصاری یا شبه انحصاری کالای ضروری است. البته با تعبیر دیگری می توان انحصاری بودن کالا و خدمت را از ویژگی های متعلق قرارداد, تلقی نمود. برخی از حقوق دان ها این ممیّزه را اصلی ترین خصلت ویژگی قرارداد الحاقی می دانند, به گونه ای که اگر در قراردادی این ویژگی وجود نداشته باشد, به هیچ وجه عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی کند, و برعکس, اگر این ویژگی وجود داشته باشد ولی برخی دیگر از ویژگی ها وجود نداشته باشد باز قرارداد الحاقی صادق است؛ (الصده, 1946: 65).

ج. ویژگی مفاد قرارداد

قراردادهای الحاقی معمولاً حاوی شروط تفصیلی زیادی هستند که اکثر آن ها به نفع طرف پیشنهاد کننده و بعضی نیز اجحافی و ظالمانه است و در آن جای هیچ مذاکره و مناقشه ای درباره این شروط و قیمت کالا وجود ندارد. این شروط ممکن است مسئولیت طرف پیشنهاد کننده را تخفیف دهد, یا اصولاً شرط عدم مسئولیت قراردادی باشد, یعنی او را کاملاً از مسئولیت معاف گرداند, و یا این که مسئولیت طرف مقابل را افزایش دهد؛ مثلاً برای تقصیرهای احتمالی او مجازات معیّن کند. هم چنین مفاد و شروط قرارداد, دارای پیچیدگی خاصی است که فهمیدن آن برای مردم عادی دشوار است؛ (سنهوری, 1998: 23؛ الصده, 1974: 136)و آن ها با فرم آماده شده ای روبه رو هستند که فقط آن را امضا می کنند بدون این که مفاد آن را مطالعه کنند یا به تعهدات داخل آن توجهی داشته باشند.

د. ویژگی شکل قرارداد

در قراردادهای الحاقی, ایجاب به صورت یک فرم چاپی و نمونه عرضه می شود که در آن تمام شروط و مفاد قرارداد وجود دارد و در تنظیم آن دقت زیادی صورت گرفته و در عین حال, از پیچیدگی زیادی نیز برخوردار است که فهم آن برای اشخاص عادی مشکل است و یا این که به قدری ریز نوشته شده که معمولاً افراد رغبت به خواندن آن نمی کنند ولی مجبور به پذیرش آن هستند. ضمن این که این پیشنهاد, برای همه مردم به یک شکل و با شروط یکسان, ارایه می شود.

خصوصیت دیگر آن, طول مدّت و دوام و استمرار آن است. یعنی محدود به زمان کوتاهی نیست, بلکه این پیشنهاد برای عموم افراد, به صورت یکسان و مستمر عرضه می گردد, و این طول مدّت و شکل ایجاب, به واسطه طبیعت قرارداد الحاقی است, چون پیشنهاد توسّط کسی ارایه می شود که دارای قدرت انحصاری است. از این رو طبیعی است که عرضه کننده کالا یا خدمت می تواند با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی, شروط و تعرفه های خاصی را معیّن کند که معمولاً با دوام و پایدار بوده و تا مدّت طولانی نیازی به تغییر و تعدیل آن نیست. به ویژه اگر پیشنهادکننده, به حکم قانون امتیاز تولید و عرضه کالا و خدمت عمومی را به طور انحصاری در اختیار داشته باشد, می تواند با بررسی کامل جوانب مسئله, شرایطی معیّن کند که مانند قانون, برای عموم مردم و به صورت مستمر قابل اجرا و اعمال باشد؛ (الصده,1974:137).

نکته ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که همیشه پیشنهاد عرضه شده به منزله ایجاب قطعی قرارداد نمی باشد بلکه در برخی موارد این پیشنهاد فقط تا مرحله دعوت به معامله پیش می رود و ایجاب محسوب نمی شود.

مبحث سوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی

در مورد ماهیت قراردادهای الحاقی نظریه های مختلفی از طرف حقوق دانان ارایه شده است که در این میان دو نظر عمده وجود دارد. عده ای آن را مانند سایر قراردادها, جزء عقود می دانند, و عده ای دیگر وصف قراردادی آن را انکار کرده اند. البته نظریات دیگری نیز وجود دارد که برخی نزدیک به نظریه اوّل و بعضی شبیه به نظریه دوّم بوده و یا تفصیلی میان این دو نظریه محسوب می شود.

به اعتقاد اکثر حقوق دان های حقوق مدنی, قرارداد الحاقی مانند سایر قراردادها, از عقود محسوب می شود و این مطلب که در آن یکی از طرفین تمام شرایط را از قبل تهیه و پیشنهاد می کند و طرف مقابل صرفاً با این پیشنهاد موافقت می نماید بدون این که هیچ حق مناقشه و چانه زدنی داشته باشد, ضرری به صدق عنوان عقد نمی رساند؛ زیرا با تمام این وجود, ایجاب و قبول صورت گرفته و میان دو انشاء, توافق حاصل گردیده و عقد چیزی جز توافق دو اراده و انشاء نیست و آزادی کامل طرفین و توازن و تساوی آن ها از لحاظ اقتصادی و نیز رضایت قلبی و واقعی طرفین عقد, از شرایط تحقق عقود نمی باشد, بلکه صرف توافق دو انشاء که در آن رضایت معاملی وجود داشته باشد, کافی است و منبع الزام کننده و مبنای حقوقی این قراردادها نیز همین توافق و رضایت طرفین است.

این حقوق دان ها معتقدند قرارداد الحاقی یک پدیده جدید اقتصادی است و پدیده حقوقی تازه ای محسوب نمی شود و حتی برخی معتقدند ایجاد دسته جدیدی از عقود به نام قرارداد الحاقی در مقابل سایر عقود و به تعبیر دیگر, تقسیم عقود به قرارداد الحاقی و قرارداد با گفت وگوی آزاد, بی معنا است؛ (سنهوری, بی تا: 285؛ شهیدی, همان: 90 و 91).

در مقابل, اکثر حقوق دان های حقوق عمومی معتقدند اعمال حقوقی, قرارداد و عقد محسوب نمی شود. در رأس این گروه استاد «سالی» حقوق دان مشهور فرانسوی است که اصطلاح قرارداد الحاقی ابداع او می باشد. این افراد وصف عقد بودن را برای قرارداد الحاقی, انکار می کنند و منطق آن ها این است که عقد در واقع, توافق میان دو اراده است که از روی آزادی و اختیار حاصل می شود ولازمه آزادی اراده طرفین این است که آن ها در شرایط اقتصادی مساوی بوده و بتوانند با استقلال کامل درباره شرایط و مفاد قرارداد با هم صحبت نموده و به توافق برسند, در حالی که در قرارداد الحاقی این آزادی اراده و تساوی اقتصادی و استقلال کامل وجود ندارد؛ یعنی با این که طرف قبول, تمام مقررات پیشنهادکننده را می پذیرد امّا در واقع نباید این عمل حقوقی را نتیجه اراده و انشای او پنداشت, چون او مجبور بوده برای رفع نیازهای ضروری زندگی به این قرارداد با این شرایط راضی شود. در حقیقت او راضی شده خود را تابع قانون و مقرراتی قرار دهد که طرف مقابل وضع کرده است و رضایت او هم از جهت اضطرار بوده است, هم چنان که مثلاً استفاده از آب و برق در عصر حاضر از ضروریات زندگی محسوب می شود؛ (سنهوری, بی تا: 283).

استدلال دیگری که برای این نظریه مطرح شده است این است که تمام شرایط عقد به آگاهی طرف قبول نمی رسد و او به امری ملتزم می شود که از آن اطلاع ندارد, مثلاً در قراردادی که بین کارگر وکارفرما منعقد می شود, گاه قید می گردد کارگر باید مطیع مقررات داخلی مؤسسه باشد, در حالی که او زمانی از این مقررات آگاه می شود که عقد را پذیرفته و عملاً وارد کارگاه شده است. از این رو چنین رضایتی نمی تواند منشأ ایجاد عقد محسوب شود, زیرا انشایی در بین نیست بلکه او فقط رضایت خود را نسبت به عمل حقوقیِ انجام شده اعلام می دارد. پس ماهیت این عمل حقوقی با ماهیت عقد و قرارداد متفاوت است.

«سالی» و گروهی از هم فکران او معتقدند این عمل حقوقی مرکّب از دو ایقاع است که آثار آن را پیشنهادکننده انشاء می کند و طرف دیگر آن آثار را درباره خود می پذیرد, و نیروی الزام آور آن را باید در اراده پیشنهاد کننده جست وجو کرد. بنابراین عمل حقوقی را اراده پیشنهاد کننده به وجود می آورد, اما این ایجاد, مشروط به پیوستن و رضایت دیگران به آن است. پس قبول طرف دیگر در واقع از ارکان اصلی عقد محسوب نمی شود بلکه صرفاً شرط اجرای عمل حقوقی است؛ (کاتوزیان, همان: 32).

برای تشخیص این که قرارداد الحاقی جزء عقود است یا از دایره عقود و قراردادها خارج است, باید ابتدا دید چه عناصری در تشکیل عقد مؤثر است, تا بعد از آن بررسی شود آیا قرارداد الحاقی دارای این عناصر و شرایط هست یا خیر.

آن چه مسلّم است این است که رکن اصلی عقد, توافق دو اراده و انشاء و تراضی نسبت به یک امر معیّن است که موجب ایجاد تعهّد یا تملیک می گردد. پس در هر عقدی طرفین باید اراده خود را آزادانه بیان کنند و آن چه مورد نظر آن ها است, انشاء نمایند و این دو انشاء با هم بر روی یک امر مشترک, توافق داشته باشند؛ ضمن این که, همان طور که بعداً خواهیم گفت, برای صدق عنوان عقد, قطعاً رضایت معاملی کافی است؛ یعنی حتی اگر قایل به بطلان معامله مضطر شویم, در عین حال در صدق عنوان عقد و قرارداد بر آن, جای تردید وجود ندارد.

در قراردادهای الحاقی هم اگر چه یک طرف مجبور به پذیرش تمام شرایط و پیشنهادات طرف مقابل است, ولی این حداقل رضایت معاملی وجود دارد. البته شکل تدوین ایجاب و عدم امکان گفت وگو درباره شرایط آن, ویژگی خاصی به این گونه عقود می بخشد که در مقام تفسیر و اجرای آن اثراتی خواهد داشت. امّا این ویژگی باعث نمی شود خاصیت قراردادی بودن این اعمال حقوقی از بین برود.

قانون هم برای انعقاد قرارداد, توافق میان دو اراده آزاد و مستقل را لازم دانسته است, امّا در هیچ یک از متون قانونی اشاره ای به لزوم تساوی قدرت و برابری اقتصادی این دو اراده نشده است. پس نباید تساوی اقتصادی طرفین و نیز آزادی منطق و طیب نفس واقعی را از شرایط صحت قرارداد یا از شرایط صدق عنوان عقد تلقی نمود, چون در این صورت اکثر معاملات که در جامعه واقع می شود باید از تعریف قرارداد و یا از تحت عنوان قرارداد صحیح خارج شوند؛ زیرا عدم تساوی اقتصادی طرفین و اضطراری که در قرارداد الحاقی برای یک طرف وجود دارد در اکثر معاملات دیگر هم محقق است و از این جهت با سایر قراردادها فرقی ندارد؛ (کاتوزیان, همان:34).

معمولاً افراد در جامعه اسلامی با معاملاتی روبه رو هستند که دلخواه واقعی آن ها نیست, ولی برای رفع نیازها و ضرورت های زندگی مجبور به انجام آن هستند و از این رو نمی توان این قراردادها را از ماهیت عقود خارج دانست, بلکه راه چاره این است که برای حفظ نظام معاملاتی و اقتصادی جامعه و استواری پیمان های خصوصی به حکم ضرورت, معاملات ناشی از اضطرار را نافذ دانست, هم چنان که در فقه اسلامی و قانون مدنی ایران هم همین نظر پذیرفته شده و در ماده 206 قانون مدنی به آن تصریح شده است.

البته باید تدابیری برای حمایت از طرف ضعیف و جلوگیری از ظلم و اجحاف نسبت به او اندیشیده شود ولی باید دانست که حمایت از طرف ضعیف ایجاب می کند تعهد ناشی از این گونه اعمال, محصول توافق طرفین محسوب شود و عنوان قراردادی آن انکار نگردد؛ چون در این صورت قضات هنگام تفسیر مفاد قرارداد می توانند به اراده مشترک طرفین و مصلحت هر دو آن ها نظر داشته باشند و خواسته های پذیرنده را نیز ملحوظ دارند. امّا اگر قایل شویم عمل حقوقی انجام شده, صرفاً یک ایقاع یا نهاد حقوقی مبتنی بر مصلحت پیشنهاد کننده است, دادگاه هم مجبور است تفسیر مفاد و شرایط مهم قرارداد را به گونه ای انجام دهد که با نظرات و منافع طرف پیشنهاد کننده سازگارتر باشد.

نتیجه

از مطالبی که بیان گردید می توان نتیجه گرفت که قراردادهای الحاقی از جهت ماهیت جزء عقود به شمار می آیند و مبنای حقوقی و منبع الزام آور آن هم توافق و اراده طرفین است.

این نظریه را بیش تر حقوق دان های حقوق خصوصی فرانسه و نیز حقوق دانان عرب پذیرفته اند و در قوانین این کشورها هم به آن اشاره شده است. در حقوق ایران هم همین نظر پذیرفته شده است, هرچند در قانون مدنی ایران, نامی از قرارداد الحاقی به میان نیامده و آن را از سایر قراردادها جدا نکرده است, امّا در عین حال معامله مضطر را جزء عقود دانسته و آن را صحیح و نافذ شمرده است؛ (ماده 206).

بخش دوم: میزان اعتبار قرارداد الحاقی

بعد از تعریف قرارداد الحاقی و ذکر ویژگی های آن و هم چنین تحلیل حقوقی ماهیت آن, در این بخش به بررسی میزان اعتبار و نفوذ قرارداد الحاقی خواهیم پرداخت. همان گونه که در مباحث بخش نخست گذشت, یکی از ویژگی های مهم قرادادهای الحاقی این است که موضوع آن از ضروریات زندگی است و افراد مجبور به پذیرش آن بوده و به هیچ وجه نمی توانند از آن صرف نظر کنند؛ یعنی در واقع نسبت به انجام معامله اضطرار دارند. و از این رو قرادادهای الحاقی را باید از مصادیق معاملات مضطر به حساب آورد.

به هرحال برای بررسی میزان اعتبار و صحت و نفوذ قراردادهای الحاقی, باید حکم معاملات مضطر را مورد بررسی قرار داد, زیرا قواعد کلی حاکم بر این معاملات, در مورد قراردادهای الحاقی که از مصادیق آن به شمار می آید نیز جاری خواهد بود. در بررسی حکم معاملات اضطراری, باید بحث اضطرار محض را از مسئله سوء استفاده از اضطرار, تفکیک نمود. یعنی در برخی موارد, به واسطه شرایط خاصی که پیش آمده, شخص مضطر, مجبور به انجام معامله ای می شود که رضایت قلبی نسبت به آن ندارد, اما در این میان کسی به او ظلم و ستمی روا نمی دارد بلکه قرارداد را به صورت متعارف و با شرایط عادلانه منعقد می کند که در این جا فقط اضطرار محض وجود دارد. امّا گاهی اوقات, از اضطرار شخص مضطر, سوء استفاده می شود و قرارداد ظالمانه ای به او تحمیل می شود که حکم این مسئله با بحث اضطرار محض متفاوت است. از این رو این مسئله در ضمن دو مبحث مورد بررسی قرار می گیرد.

مبحث اول: حکم معاملات اضطراری

قانون مدنی ایران در ماده 206 حکم معاملات اضطراری را به طور صریح بیان کرده است: «اگر کسی در نتیجه اضطرار, اقدام به معامله کند, مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود». بدیهی است این ماده, صرفاً در مقام بیان این امر است که معامله به مجرد وجود اضطرار, اعتبار خود را از دست نمی دهد, امّا در مورد این که اگر عوامل دیگری عارض شود, می تواند بر صحت و نفوذ آن تأثیر بگذارد یا خیر, ظاهراً قانون نسبت به آن ساکت است؛ مثل این که: طرف مقابل زمینه این اضطرار را ایجاد کرده باشد یا از وضعیت اضطراری موجود, سوء استفاده نموده باشد در مباحث بعدی به بررسی این مطلب خواهیم پرداخت.

مبنای اصلی صحت معامله اضطراری, مصالح اجتماعی و اصل ثبات و استواری معاملات است و حقوق نیز به ملاحظه همین مصالح, رضایت و طیب نفس اولی و وجود اختیار در همه دواعی را برای صحت قرادادها لازم ندانسته, بلکه فقط رضایت ثانوی و معاملی را کافی دانسته و اختیار در انتخاب نزدیک ترین داعی را مورد توجه قرار داده است و در فقه نیز میان فقهای شیعه اتفاق نظر وجود دارد که معاملات اضطراری صحیح و نافذ بوده و اد لّه اکراه شامل آن نمی شود؛ (طباطبایی یزدی, 1378: 121 , همان, 1376: 149؛ طباطبایی حکیم, 1371: 191؛ خویی, 1412, ج3: 434؛ نائینی, 1404: 185؛ نراقی, 1405: 364؛ خوانساری, 1405: 77 به بعد؛ امام خمینی, 1365, ج1: 467؛ بحرالعلوم, همان: 224)و حدیث رفع* که دلیل عمده عدم نفوذ معاملات اکراهی محسوب می شود, در این جا جاری نمی شود, چون بطلان و عدم نفوذ معامله مضطر, خلاف امتنان و در نهایت به ضرر مضطر است, زیرا در صورت بطلان قرارداد, مضطر حق تصرف در عوض آن را ندارد, چون ملک غیر محسوب می شود و به او منتقل نشده است و به این ترتیب نمی تواند ضرورتی را که برای او پیش آمده برطرف کند؛ (خویی, 1412: 434؛ گرجی, 1372: 22).

هم چنین بیش تر علمای اهل تسنن نیز معاملات مضطر را نافذ می شمارند و اضطرار را از عوامل فساد یا عدم نفوذ معامله نمی دانند؛ (جزیری, 1406: 162؛ بحرالعلوم, 1404: 224). فقط برخی از فقهای حنفیه, قایل به فساد معامله مضطر می باشند؛ (ابن عابدین, بی تا, ج4: 106). در حقوق مصر هم مادامی که معاملات اضطراری مورد سوء استفاده طرف مقابل واقع نشود, حکم به بطلان قرارداد نمی شود؛ (سنهوری, 1998: 354).

باید توجه داشت آن چه تاکنون مطرح گردید, حکم وضعی معاملات اضطراری است؛ یعنی از لحاظ وضعی این قراردادها صحیح و نافذند, امّا این که از جهت تکلیفی چه حکمی دارند بحث دیگری است. مرحوم شیخ حر عاملی, بابی را در کتاب وسایل الشیعه, با عنوان «باب جواز مبایعه المضطر و الربح علیه علی کراهیه» مطرح کرده و معتقد است معامله کردن با مضطر و گرفتن سود از او کراهت دارد؛ (حر عاملی, 1416: 447). برخی از فقهای عامّه نیز قایل اند خریداری از شخص مضطری که کالای خود را به کم تر از قیمت واقعی می فروشد کراهت دارد؛ (زحیلی, 1405: 394). شاید وجه آن این باشد که اسلام خواسته است در شرایط اضطراری, مسلمانان به کمک یکدیگر بشتابند, و این فشار اقتصادی نسبت به همه تقسیم شود و تنها شخص مضطر, تحت فشار واقع نشود و به این دلیل, دیگران از جهت اخلاقی موظف اند در مرحله اول به او کمک کنند تا شرایط اضطراری او مرتفع شود و یا این که در مرحله بعدی, برای اظهار همدردی و تشریک مساعی با او, از دریافت ربح و سود در معامله با وی, خودداری کنند, و این در حالی است که متعامل, سود متعارف را از مضطر بگیرد؛ یعنی مثلاً کالای خویش را به قیمت واقعی و ثمن المثل به او بفروشد, یا کالای شخص مضطر را به قیمت واقعی از او بخرد. والاّ اگر بخواهد از طریق معامله, نسبت به مضطر ظلم و اجحاف روا دارد, مثلاً کالای او را با تفاوت فاحش خریداری کند یا با توجه به وضعیت اضطراری او, کالایی را به دو برابر قیمت به او بفروشد, در این موارد شکی وجود ندارد که این معامله حرام و نامشروع است و مشمول عمومات حرمت ظلم و عدوان می گردد؛ (مطهری, 1368: 218)که در مباحث بعدی به آن اشاره خواهد شد.

مبحث دوم: حکم سوء استفاده از اضطرار

در مباحث قبلی بیان شد که بر مبنای اصل ثبات قراردادها, قانون گذار حکم به صحت و نفوذ معاملات اضطراری نموده است؛ (ماده 206 قانون مدنی). اکنون به بررسی شکل ویژه ای از معاملات اضطراری می پردازیم که در آن, طرف معامله از وضعیت اضطراری موجود, سوء استفاده نموده و معامله ای را با شرایط ناعادلانه به مضطر تحمیل می کند. فرض دیگر این است که شخص متعامل با سوء نیت, وضعیت اضطراری را برای مضطر پیش آورده تا بتواند در این وضعیت, قراردادی را به او تحمیل نماید. مثلاً پزشکی هنگام جراحی بیماری, از همراهان او درخواست دست مزد غیر عادلانه و گزاف می کند و در آن شرایط اضطراری که مسئله مرگ و حیات انسان مطرح است و هیچ پزشک دیگری هم در دست رس نیست, قراداد اجحافی و ظالمانه ای را به آن ها تحمیل می کند.

یا مثلاً سرنشینان یک کشتی که در حال غرق شدن است, برای نجات خود, از ناخدای کشتی دیگری درخواست کمک می کنند و او با توجه به وضعیت اضطراری, مبلغ گزافی را برای این امر پیشنهاد می کند و در نتیجه قراردادی اضطراری منعقد می شود. مثال دیگر, موردی است که کدخدای روستایی برای این که ملک رعیتی را از چنگ او بیرون آورد, آب را بر روی باغ او می بندد تا درختان او خشک شود و با ایجاد این وضعیت اضطراری, رعیت را حاضر به معامله ملک خود می نماید.

شاید بتوان بسیاری از قراردادهای الحاقی را نیز جزء موارد سوء استفاده از اضطرار برشمرد. یعنی اگر تولیدکننده یک کالای ضروری, با سوء نیت, انحصار تولید آن را در دست بگیرد و به خاطر ضروری بودن کالا, عموم افراد جامعه مجبور باشند برای استفاده از آن, فقط با همین تولید کننده انحصاری وارد معامله شوند و در این شرایط, تولید کننده شروط غیر منصفانه و غیر عادلانه ای را در ضمن قرارداد الحاقی به افراد تحمیل کند, به طور قطع از مصادیق بارز سوء استفاده از وضعیت اضطراری محسوب می شود.

در حقوق خارجی راه حل هایی برای این مسئله مطرح شده است؛ به طور مثال, ماده 138 قانون مدنی آلمان, این گونه قراردادها را که در آن از نیازمندی و اضطرار کسی بهره برداری ناروا شده, باطل اعلام می کند. هم چنین ماده 21 قانون تعهدات سوئیس, این گونه معاملات را که از بی تجربگی و اضطرار صرف, سوء استفاده شده و موجب غبن فاحش گردیده قابل فسخ می داند؛ (سنهوری, 1998: 359).

در حقوق فرانسه نیز گرایش به این سمت است که موارد سوء استفاده از اضطرار را به عیوب اراده و اکراه ملحق کنند و یا بر مبنای تعهد بدون علت و یا استفاده بلاجهت, تعهد گزاف مضطر را بی اعتبار سازند؛ (کاتوزیان, همان: 513). هم چنین در حقوق کشورهای عربی از قبیل مصر و عراق با استناد به قواعد عمومی غبن و استغلال و استیفای ناروا, در موارد سوء استفاده از اضطرار, قرارداد را قابل ابطلال دانسته و برخی نیز آن را از مصادیق اکراه شمرده اند؛ (سنهوری, 1998: 352).

در حقوق ایران به مسئله سوء استفاده از اضطرار اشاره نشده و راه حل خاصی برای آن تعیین نگردیده و جمعی از حقوق دانان با استناد به ظاهر ماده 206 ق.م. این گونه قراردادها را صحیح و نافذ تلقی کرده اند؛ (امامی, 1375: 194؛ عدل, 1354: 124؛ حائری شاه باغ, 1376: 164). ولی برخی از مؤلفین با توجه به اصول کلی حقوق موضوعه ایران و مبانی فقهی آن, راه حل هایی را ارایه کرده اند. هم چنین با توجه به برخی از مسایل و فروعات فقهی و نیز برخی از روایات, می توان در این زمینه به نکات زیر اشاره نمود:

1 یکی از راه حل هایی که مطرح شده این است که شخص مضطر که از وضعیت او بهره برداری ناروا شده و مورد غبن فاحش قرار گرفته, برای جبران خسارت خود, حق دارد معامله را به استناد خیار غبن فسخ کند؛ (صفایی, 1351: 129). این راه حل مورد انتقاد حقوق دانان واقع شده, زیرا در حقوق ایران شرط اعمال خیار غبن, جهل به قیمت عادله است؛ (ماده 418 قانون مدنی)و به عبارت دیگر, اگر مغبون با وجود علم به قیمت واقعی, معامله را انجام داده باشد, اقدام به ضرر خود کرده و خیار فسخ ندارد. علت این امر این است که در حقوق ما, مبنای قاعده غبن, حفظ تعادل میان عوضین نیست, بلکه صرفاً برای جلوگیری از ضرر و جبران آن, به مغبون اختیار فسخ معامله داده می شود.

برخی از مؤلفین معتقدند هرچند در این جا خیار غبن قابل استناد نیست, ولی مدرک عمده آن که قاعده لاضرر است می تواند کارگشا باشد؛ چون در موارد سوء استفاده از اضطرار, مقتضی اعمال قاعده لاضرر که ورود خسارت و ضرر باشد, موجود است, و نیز مضطر به اختیار و رضایت خود اقدام به ضرر خود نکرده بلکه برای نجات از وضعیت درماندگی به معامله تن داده, پس مانعی هم برای اعمال قاعده لاضرر وجود ندارد, به خصوص در موردی که طرف به عمد وضعیت اضطراری را ایجاد نموده تا مضطر را مجبور به پذیرش معامله غیر عادلانه کند؛ زیرا ایراد ضرر در این فرض کاملاً مشهود است, و این عمل هم از جهت تکلیفی حرام است و هم از جهت وضعی دارای اثر بوده و موجب بطلان و عدم نفوذ حق می گردد؛ (عبدی پور, همان: 102 و 108).

2 راه حل دیگری که از ناحیه برخی حقوق دانان مطرح گردیده, ملحق کردن سوء استفاده از اضطرار به موارد اکراه و اعمال قواعد عیوب اراده است؛ (جعفری, 1375, ج1: 263؛ کاتوزیان, همان: 513), زیرا «در تحقیق اکراه فرقی نمی کند که وسیله تهدید را اکراه کننده به وجود آورد یا اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی؛ آن چه اهمیت دارد, جلوگیری از آثار تهدید است نه زمینه ساز آن. پس اگر شخص از وضع موجود نیز حربه ای برای تهدید بسازد, عنصر مادی اکراه را ایجاد می کند, هرچند در تحقق وضع اضطراری دخالت نداشته باشد»؛ (کاتوزیان, همان: 511).

3 دلیل عمده عدم نفوذ معاملات اکراهی, حدیث رفع است و در این حدیث عنوان اضطرار در کنار اکراه آمده است و فقها معتقدند این حدیث تمام آثار تکلیفی و وضعی را برمی دارد, امّا در مورد حکم وضعی معامله مضطر, به خاطر این که رفع آن خلاف امتنان است, حکم صحت و نفوذ آن به قوت خود باقی می ماند و دلیل رفع, اعمال نمی شود, چون حمایت از مضطر و مصلحت او ایجاب می کند معامله او صحیح شمرده شود. امّا در موارد سوء استفاده از اضطرار, مصحلت مضطر ایجاب می کند که حق داشته باشد بعد از برطرف شدن شرایط اضطراری, معامله را فسخ کند یا با مراجعه به دادگاه, تعدیل یا ابطال قرارداد غیر عادلانه را درخواست نماید. پس رفع حکم صحت از چنین معاملاتی, خلاف امتنان نیست؛ (عبدی پور, همان: 106).

4 برخی از حقوق دانان معتقدند قاعده عدل و انصاف اقتضا می کند در موارد سوء استفاده از اضطرار, مضطر حق مراجعه به دادگاه برای رفع این بی عدالتی را داشته باشد. به عبارت دیگر, «نباید گفت که این معامله اضطراری نافذ است و کسی که این همه خسارت دیده است, باید برخلاف موازین عدل و انصاف, آن را تحمل کند. کسانی که برای تحمل این بی عدالتی دست به آیه ”اوقوا بالعقود“ می زنند و طرفین عقد را مکلّف به وفای به قرارداد می دانند, غفلت از آیه دیگر کرده اند که گفته است: ”ان الله یأمر بالعدل و الاحسان“, خداوند هم چنان که ا مر می کند طرفین یک قرارداد پای بند عقد باشند, نیز امر می کند که در همان قرارداد پای بند عدل و احسان باشند نه این که عقود ولو ظالمانه هم باشد, پای بند آن باشند»؛ (جعفری لنگرودی, 1373: 79).

البته در حقوق ما قاعده عدل و انصاف به عنوان یک منبع مستقل برای احکام حقوقی مطرح نشده است, ولی بسیاری از قوانین, مبتنی بر این قاعده می باشد؛ یعنی روح کلی این قاعده در سرتاسر مسایل حقوقی حکم فرما است.

5 در میان مقررات موضوعه, فقط ماده 179 قانون دریایی ایران که از قانون فرانسه اخذ شده است به طور صریح به سوء استفاده از اضطرار اشاره نموده و حکم آن را بیان کرده است. این ماده با عنوان «امکان تغییر یا فسخ قرارداد کمک و نجات» در این باره مقرر می دارد:«هر قرار داد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد چنان چه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده به نسبت خدمت انجام یافته فوق العاده زیاد یا کم است, دادگاه می تواند به تقاضای یکی از طرفین, قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید».

همان گونه که ملاحظه می شود, مورد این ماده جایی است که قرارداد اضطراری ناشی از خطر بوده و در آن شرایط غیرعادلانه گنجانده شده باشد, ولی می توان به وسیله تنقیح مناط, این حکم را به موارد مشابه نیز سرایت داد. هر چند ضمانت اجرایی پیش بینی شده در این ماده با قواعد عمومی مدنی تفاوت دارد, ولی به هر حال این مطلب نشان گر این است که تفکیک دقیق میان مصادیق اضطرار و اکراه چندان مورد توجه قانون گذار نیست و حداقل سوءاستفاده از اضطرار را در نفوذ عقد مؤثر می بیند؛ (کاتوزیان, همان: ص 512).

6 در موردی که متعامل وضعیت اضطراری را با سوء نیت برای مضطر ایجاد نموده تا از آن بهره برداری ناروا نماید, شاید بتوان عمل او را از مصادیق «اکل مال به باطل» و مشمول حکم «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل» دانست. ضمن این که حکم «تجاره عن تراض» نیز از این گونه معاملات انصراف دارد و هم چنان که گفته شد, مشمول عموم لاضرر نیز می باشد, چون با قصد اضرار به غیر به این عمل دست زده, و از این رو علاوه بر حرمت تکلیفی, از لحاظ وضعی نیز چنین معامله ای نفوذ واقعی را نخواهد داشت.

7 چنان که قبلاً اشاره شد, مبنای اصلی اعتبار و نفوذ معاملات اضطراری که تعداد آن ها در زندگی روزمره افراد بسیار زیاد است, اصل ثبات و پایداری قراردادها و مصالح عمومی جامعه است. اما در جایی که متعامل با سوء نیت می خواهد از شرایط اضطراری پیش آمده یا خود پیش آورده بهره برداری ناروا کند, مصلحت حفظ نظام قراردادی و ثبات معاملات با مصلحت مهم تری, یعنی مصلحت حفظ عدالت و جلوگیری از تجاوز اشخاص به یکدیگر, تعارض پیدا می کند و در این مقابله دو مصلحت, مصلحت دوم چون مربوط به نظم عمومی می شود مقدم است؛ (کاتوزیان, همان: 515).

8 فقها بر این امر اتفاق دارند که اگر مضطر نیاز حیاتی به امری داشته باشد بر سایر افراد واجب است او را کمک نمایند, مانند کسی که از گرسنگی در شرف هلاکت است یا کسی که در حال غرق شدن است. در مورد مثال اوّل فقها تصریح کرده اند که اگر مالک غذا از فروختن آن به مضطر خودداری کرد, مضطر حق گرفتن قهری آن را دارد, و در هر صورت باید بهای آن را به صاحبش بپردازد؛ (طوسی, 1387: 286؛ نجفی, همان: 434؛ محقق حلی, 1389: 230؛ امام خمینی, همان: 151)و در صورت اخذ قهری, فقط ثمن المثل به عهده مضطر خواهد بود که باید به صورت نقد بپردازد و اگر عاجز باشد بر عهده او باقی خواهد ماند, و امّا اگر مالک غذا, حاضر به معامله شد, قیمت آن باید با توافق طرفین تعیین شود و می تواند به اندازه ثمن المثل یا بیش تر باشد.