اذن ولی شرط نفوذ نکاح دختر

دختری که به سن بلوغ و رشد رسیده، در امر ازدواج آزاد و مختار است و هیچ کس حتی پدر و مادر حق ندارند بدون دلیل ازدواج با شخص معینی را بر او تحمیل کنند. در حقیقت، صحت عقد به اذن و رضایت او مشروط است و بدون رضایت او عقد ازدواج استوار نخواهد شد.  اجازه دختر برای صحت عقد ازدواج ضرورت دارد اما موضوع دیگری که در اینجا مطرح می‌شود، این است که آیا علاوه بر رضایت دختر، اجازه ولی شرعی یعنی پدر و جد پدری نیز برای نفوذ عقد ضرورت دارد.

در مورد عقد دوشیزه باکره، بعد از انتخاب و رضایت خودش، باید از پدر یا جد پدری او نیز کسب اجازه کرد و با صلاحدید و مشورت آنها اقدام کرد. در این مورد نیز اجازه دختر شرط اساسی بلکه رکن عقد است.

ازدواج دختر طبق قانون مدنی
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می‌داشت «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.» و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال، موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج، سن بلوغ تعیین شد، عبارت «اگرچه به سن 18 سال تمام رسیده باشد» به «اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد» اصلاح شد.

ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شکل اصلاحی سال 1361 تصویب شد، شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6 شهریور سال 1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد: «الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است.»
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 بدین صورت درآمد: «وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط می‌شود و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.»
در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن تفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه، موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند، نمی‌توان بدین جهت نکاح او را باطل دانست مگر اینکه عدم کفو بودن شوهر ثابت شود.
این در حالی است که ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است و اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. در این اصلاحیه، دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع آنان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند، به موضوع رسیدگی کرده و اتخاذ تصمیم می‌کند.

سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
به گزارش تبیان، طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370، در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتا غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج کند. در تبصره این ماده نیز آمده است که ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص است. حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت اما با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می‌شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری، اجازه آنها ساقط است و دختر می‌تواند مستقلاً ازدواج کند. ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود که آن محجور بودن پدر و جد پدری است.
ماده مزبور مقرر می‌داشت: در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد، اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی، این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه‌ای از این حیث مرتفع شود.
ممکن است این شبهه پیش ‌آید که در صورت محجور بودن ولی، ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد؛ در حالی که از لحاظ فقهی، اجماعی وجود دارد مبنی بر اینکه در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری، اجازه قیم آنها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط کرد.
به هر حال قدر مسلم این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه آنها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لازم ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط به احراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی کرده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او را برای دادگاه اثبات کند.
تکلیف مراجعه به دادگاه، زحمتی است که بر دوش دختر گذاشته شده است؛ این در حالی است که اگر مسئولیت احراز آن به عهده سردفتر گذاشته می‌شد، هم منظور مورد نظر عملی می‌شد و هم مشکل خانواده‌ها کمتر بود.

ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکره‌ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادگاه و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی، اقدام به ازدواج کند، آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی که بعد از ازدواج، پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد، این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است. این در حالی است که اگر پدر اجازه ندهد،  در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقها عقد مزبور را صحیح می دانند.